مصطفی السان

چکیده:

ظهور و گسترش پدیده «اینترنت» و رشد روزافزون تجارت الکترونیکی، تحول در ساختارهای سنتی مرتبط با امور اداری و تجاری را اجتناب‌ناپذیر ساخته است. در این راستا، برخی از مسائل همچون همگامی با ضرورتهای جدید دنیای تجارت (سرعت، ‌ارزانی و همسانی اسناد الکترونیکی با داده‌ها)، اندیشه ثبت الکترونیکی را تقویت کرده است. در این مقاله، با تأکید بر نقش دفاتر اسناد رسمی فعلی و اصول و قواعد ثبت اسناد، به بررسی ابعاد حقوقی ثبت الکترونیکی خواهیم پرداخت. تحلیل مواد قانون تجارت الکترونیکی، قانون ثبت اسناد و املاک، قانون دفاتر اسناد رسمی، آیین‌نامه دفاتر خدمات الکترونیکی و مطالعه تطبیقی با حقوق آمریکا و قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی آن کشور، راهگشای حل بسیاری از مسائل و پاسخ به پرسش‌های مطرح در زمینه ثبت الکترونیکی خواهد بود.

کلمه های کلیدی: مطالعه تطبیقی، ثبت الکترونیکی، اصول حاکم، گواهی الکترونیکی، دفاتر اسناد رسمی و قوانین و مقررات

[1]. دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه شهید بهشتی (mostafaelsan@ yahoo.com).
________________________________________

مقدمه

ضرورت بهره‌گیری از فناوری جدید ارتباطات و اطلاعات برای ثبت الکترونیکی آن‌قدر بدیهی است که توجیهی برای قصور از پیش‌بینی آن در نظام ثبتی کشور وجود ندارد. این واقعیت را باید پذیرفت که فناوری امتیازاتی دارد که با نظام ثبت موجود نمی‌توان بدانها دست یافت. برای مثال، اثبات اصالت و صحت اسناد الکترونیکی، تنها با تأسی به فناوری همسان ممکن است و ثبت سنتی در این عرصه کارآیی ندارد. امروزه فناوری‌های دقیق، علمی، به‌روز و کارایی برای تولید، ذخیره، پردازش، ضبط و ثبت اسناد در فضای مجازی معرفی شده است، که نمی‌توان آنها را انکار کرد یا ارزش اثباتی کمتری برای آنها قائل بود. زیرا دلیلی بر برتری اسناد کاغذی بر مشابه الکترونیکی آنها وجود ندارد.

حقیقت دیگری را نیز باید پذیرفت: حضور فیزیکی شخصی که متقاضی صدور سند، گواهی اسناد یا به طور کلی هر اقدامی که در حوزه صلاحیت ادارات ثبت یا دفاتر اسناد رسمی قرار می‌گیرد، نزد رایانه یا سیستم ارتباط الکترونیکی قابل تصور نیست و رودررو شدن یا این طیب خاطر سردفتر که طرفین معامله با رضای کامل حاضر به ثبت سند شده‌اند را نمی‌توان در فضای مجازی تصور نمود. هنوز هم اعمالی وجود دارد که ماشین‌ها از انجام آن عاجزند. برای مثال، تحقق محتوای مواد 63 الی 67 قانون ثبت در مورد ثبت الکترونیکی به سختی قابل تصور است و در این حالت باید اذعان داشت که ثبت الکترونیکی امکان‌پذیر نیست.

بنابراین «حضور فیزیکی»، آثاری دارد که فقدان آن از جمله منجر به افزایش تقلب، جرایم مرتبط با اسناد مثل جعل و سوء استفاده خواهد بود. مشکلی که طرفداران اطلاق ثبت الکترونیکی را به چاره‌اندیشی و گاه تحدید حوزه آن وادار ساخته است یکی از آثار حضور فیزیکی نزد سردفتر، اطلاع او از وضعیت مزاجی وی و شرایط و موانعی است که با وجود یا عدم آنها نمی‌توان سند را ثبت کرد. به همین دلیل است که اثبات «اکراه» کاربر در روابط الکترونیکی بسیار دشوار می‌شود. حال آنکه تهدید، اجبار یا اکراه در هر صورت موجب بی‌اعتباری سند است. احراز این موانع تنها با تجربه، رودررویی و دقت سردفتر امکان دارد و با حذف این قید در روابط غیرحضوری، معلوم نیست که چه سازوکاری می‌تواند پاسخگو باشد. چراکه برای مثال، تأیید نهایی سند با انتخاب نمایه «قبول دارم»، از سوی شخص دیگری غیر از اصیل با کلیک کردن امکان‌پذیر است. همین امر دلالت بر آن دارد که ثبت الکترونیکی در معرض خطا، اشتباه، سرقت هویت و جعل رایانه‌ای قرار دارد.

1ـ کلیات

ثبت الکترونیکی، به کارگیری شیوه‌های نوین ارتباط برای تسهیل ثبت اسناد و مدارک است. این فناوری علی‌الاصول برای ثبت تمام اسناد قابل استفاده می‌باشد. با این حال قانون خاص امکان دارد که در جهت حمایت از مصرف‌کننده و یا عوامل دیگر، ثبت الکترونیکی را در مواردی مُجاز نداند. مفهوم و اصطلاحات ثبت الکترونیکی به ترتیب بررسی می‌شوند:

1ـ1ـ مفهوم ثبت الکترونیکی

ثبت الکترونیکی مفهومی نسبتاً نوظهور به شمار می‌آید. با توجه به همین امر و عدم اقدام به تأسیس دفاتر ثبت الکترونیکی در کشورمان، برای یافتن مفهوم این عبارت باید به حقوق و رویه کشورهای پیشگام در این زمینه مراجعه کرد. البته «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی»[1] در ماده 31 و 32 قانون تجارت الکترونیکی پیش‌بینی شده و می‌توان از ملاک آن برای دفاتر ثبت الکترونیکی نیز استفاده نمود. به موجب ماده 31 «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی واحدهایی هستند که برای ارایه خدمات صدور امضای الکترونیکی در کشور تأسیس می‌شوند. این خدمات شامل تولید، صدور، ذخیره، ارسال، تأیید، ابطال و به‌روز نگهداری گواهی‌های اصالت (امضای) الکترونیکی می‌باشد».
در ایالات متحده، قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی، ماده 3 را به بحث از «دفاتر ثبت الکترونیکی» اختصاص داده است. این ماده به طور مفصل ـ از بخش 14 تا 23 ـ تمام مفاهیم مربوط به ثبت الکترونیکی را لحاظ نموده و اصول و قواعد حاکم بر این نهاد جدید را تشریح می‌کند. در مقدمه توجیهی (تفسیر) [2] ماده 3 تصریح شده که دفاتر ثبت
______________________________
[1]. . Certification service Provider.
[2] . Comment
________________________________________
الکترونیکی، نهادهایی جدای از دفاتر اسناد رسمی به شمار نمی‌آیند و هر سردفتری می‌تواند با گرفتن مجوز و آموزش‌های لازم به یک «سردفتر الکترونیکی»[1] تبدیل شود. البته دفاتر ثبت اسناد در اقدام به این امر هیچ الزامی ندارند. [2]
در بند 2 بخش 14 قانون مذکور، دفتر ثبت الکترونیکی چنین تعریف شده است: «دفتر ثبت اسنادی که به حکم مرجع صالح دارای قابلیت انجام امور دفاتر ثبت الکترونیکی مطابق با مقررات مربوط، شناخته می‌شود». بنابر بخش 15 تنها افرادی صلاحیت افتتاح دفاتر ثبت الکترونیکی را دارند که آموزش‌های لازم را دیده و در امتحان مربوطه پذیرفته شده باشند. [3] در اکثر ایالات آمریکا ثبت الکترونیکی شروع شده و مقرراتی برای نظام‌مند کردن آن به تصویب رسیده است. برای مثال در ایالتهای فلوریدا، کُلرادو و یوتا قوانینی در تجویز «ثبت الکترونیکی» تصویب شده که این دفاتر از جمله به گواهی امضاهای دیجیتالی اقدام می‌کنند.[4] در آریزونا نیز از سال 2002 ثبت الکترونیکی آغاز گردیده و قانون خاصی در این مورد تدوین یافته است.

2 ـ1ـ اصطلاحات و تعاریف در ثبت الکترونیکی

در کشورمان، قانون یا رویه خاصی که به تعریف اصطلاحات راجع به ثبت الکترونیکی پرداخته باشد، وجود ندارد. یکسانی ماهیت و آثار حقوقی ثبت الکترونیکی و سنتی مانع از آن نیست که اصطلاحات در شیوه جدید ثبت اسناد و شرایط اطلاق عنوان «رسمی» به آنها ناشناخته بمانند. ابهام در این مورد، از جهات مختلفی ـ به خصوص از آن جهت که امکان سوء استفاده و برداشت‌های متناقض را فراهم می‌نماید ـ دارای ایراد است. برای رسیدن به هدف، چاره‌ای جز توجه به مقررات خارجی که به طور خاص به این موضوع پرداخته‌اند، وجود ندارد.
در باب چهاردهم قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی، اصطلاح «الکترونیک» در بند 1ـ14
______________________________
[1] . Electronic Notary
[2] . The Model Notary Act, September 1, 2002. Published As A Public Service by the National Notary Association. P. 75.
[3] .Op cit, P.80.
[4] . Leff, Laurence LeffLaurence, Notaries and Electronic Notarization, Western Illinois University 2002. p. 3.
________________________________________
به «فناوری دارای قابلیت‌های الکترونیکی، دیجیتالی (رقومی)، مغناطیسی، بی‌سیم، دیداری (بصری)، الکترومغناطیسی یا موارد مشابه»، تعریف شده است. قسمت اخیر بند با ذکر موارد مشابه، در واقع پیشرفت‌های آینده را لحاظ نموده و از قید انحصار در این زمینه خودداری کرده است. به منظور تأکید بر وابستگی دفاتر اسناد رسمی فعلی و دفاتر اسناد رسمی الکترونیکی، بند 2ـ14 آن را به دفترخانه اسناد رسمی که به عنوان دفتر دارای قابلیت انجام ثبت الکترونیکی به ثبت رسیده، تعریف کرده است.
مطابق با قانون مذکور، مدرک الکترونیکی، در مفهوم عام شامل اطلاعاتی است که با وسایل الکترونیکی ایجاد، تولید، ارسال، ابلاغ، دریافت یا ذخیره شده باشد. همین تعریف، با مقداری توسعه در مفهوم، در بند الف ماده 2 قانون تجارت الکترونیکی کشورمان برای «داده‌پیام» ذکر شده است. [1] تعاریف مذکور به گونه‌ای دیگر دلالت بر قابل استناد بودن مدارکی دارد که وسایل الکترونیکی در مورد آنها به کار گرفته شده است.
دفتر الکترونیکی سوابق ثبتی،[2] در بند 4ـ14 قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی تعریف شده است. نظر به اینکه مطابق با بند 1ـ7 قانون مذکور و ماده 19 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، مصوب 25/4/1354، دفاتر اسناد رسمی باید دارای دفاتر خاصی برای نگهداری سوابق اسنادی باشند که ثبت می‌نمایند، پیش‌بینی این دفاتر برای ثبت الکترونیکی نیز ضروری می‌باشد. قانون نمونه با لحاظ همین ضرورت، دفتر الکترونیکی سوابق ثبتی را به وسیله‌ای الکترونیکی که سابقه‌ای دارای تاریخ و منظم که اعمال ثبتی توسط سردفتر در آن درج می‌شود، تعریف کرده است. به منظور جلوگیری از هرگونه خدشه به این دفاتر، همانند دفاتر کاغذی، قانون نمونه در جزءهای شش‌گانه از بند
______________________________
[1] . مطابق با بند مذکور، «داده پیام»(Data Message) : هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوری‌های جدید اطلاعات تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می‌شود. ایراد قانون تجارت الکترونیکی این است که به جای ارایه تعریف مفاهیم پرکاربرد و عملی‌تری همچون مدرک الکترونیکی(Electronic Evidence) یا سابقه الکترونیکی (Electronic Record)، به ارایه تعریف برای اصطلاح فنی داده اقدام کرده و البته مفهوم عامی که شامل مدرک و سابقه الکترونیکی نیز می‌شود، از آن ارایه داده است.
[2] . Electronic Journal of Notarial Act
________________________________________
4ـ14 شرایطی را برای آنها مشخص کرده است.
1 ـ دسترسی به محتوای دفتر و درج هرگونه مطلبی از سوی سردفتر در آن، تنها با ارایه پاره‌ای اطلاعات بیومتریک امکان‌پذیر است؛ مشروط بر اینکه این داده‌ها با آنچه در حافظه دفتر وجود دارد، منطبق باشد.
2 ـ دفتر باید به گونه‌ای طراحی گردد که افزودن یا کاستن از مندرجات آن پس از ثبت، از سوی سردفتر یا شخص دیگری غیرممکن باشد.
3 ـ باید امکان ورود، مشاهده، چاپ یا روگرفت الکترونیکیِ محتوای دفتر از سوی شخصی که اسم رمز طراحی شده توسط سردفتر را در اختیار دارد یا سردفتر به شیوه‌ای دیگر دسترسی وی را ممکن ساخته، وجود داشته باشد.
4 ـ هر دفتری باید دارای نسخه پشتیبان باشد تا در صورت از بین رفتن یا نقص داده‌های اصلی به آن مراجعه شود.
5 ـ باید امکان عکس گرفتن از امضای دستی یا اثرانگشت شخص یا سایر شناسه‌های زیستی و ذخیره آن به همان شکل واقعی، وجود داشته باشد.
6 ـ دفتر ثبت سوابق الکترونیکی باید به گونه‌ای باشد که بتوان در صورت لزوم نسخه کاغذی یا الکترونیکی از تمام یا قسمتی از داده‌های بایگانی شده، امضاها و علایم بیومتریک تهیه کرد.
بند (2) مبین یکی از مزایای سند الکترونیکی در مقایسه با مشابه کاغذی آن است. زیرا افزودن و کاستن بر محتوای سند رسمی کاغذی، پس از پایان مراحل ثبتی آن، هم از سوی سردفتر و هم از سوی دیگر اشخاصی که بدان دسترسی دارند، امکان دارد و تنها با منع قانونی و ضمانت‌اجرا می‌توان این خطر را به حداقل رسانید. سند رسمی الکترونیکی، علاوه بر اینکه از مزیت اخیر (به دلیل حکومت اصول و قواعد حاکم بر اسناد رسمی)، بی‌بهره نیست؛ دارای این وصف بی‌همتاست که می‌تواند به گونه‌ای طراحی شود که علی‌الاصول و تحت شرایط معمول، قابل جعل و دستکاری نباشد.
در بند (5)، مقنن امکان استفاده از شناسه‌های زیستی (مانند علایم ژنتیکی، DNA و..) را به جای امضای دستی یا مهر جوهری شخص به رسمیت شناخته است. در هر حال، این
ناسه‌ها باید به نحوی بایگانی شده باشند که بتوان از طریق آنها تشخیص هویت کرد. در عمل، دفاتر اسناد رسمی از اثرانگشت الکترونیکی شخص به دلیل ارزان بودن تهیه و ذخیره، کم‌حجم بودن، کاربرد زیاد آن در روابط تجاری و شناسایی آن در قوانین و مقررات و نیز قابلیت تهیه نسخه کاغذی از آن، بهره می‌گیرند. هم‌چنین بی‌نظیر بودن اثرانگشت هر شخص نسبت به دیگران، باعث می‌شود تا بتوان برای تشخیص هویت وی در تمام نقاط دنیا بدان استناد کرد.
الزاماتی که برای دفتر ثبت الکترونیکی شمرده شد، مبین تحمیل تعهدات جدید به مراجع ثبت الکترونیکی نیست. زیرا دفاتر ثبت سنتی نیز باید دارای این اوصاف باشند تا ثبت انجام شده از سوی ایشان، قانونی محسوب گردد. چنانکه، ماده 21 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، به طور ضمنی اکثر شروط فوق را در خود دارد. مطابق با این ماده، «اصول اسناد رسمی در صورت تقاضای متعاملین به تعداد آنها تهیه می‌شود. به هر حال یک نسخه اضافی تنظیم خواهد شد که نسخه اخیر باید در دفترخانه نگهداری شود. متعاملین می‌توانند از اصول اسناد رونوشت یا فتوکپی اخذ نمایند. در مواردی که نسبت به سند ادعای جعل و یا ادعای عدم مطابقت فتوکپی یا رونوشت یا اصل سند شده باشد دفاتر اسناد رسمی مکلفند به درخواست مراجع صالح قضایی اصل سند را لاک و مهر شده موقتاً به مرجع قضایی ارسال دارند و هرگاه مراجع مذکور ملاحظه دفتر را لازم بدانند می‌توانند آن‌را در محل دفترخانه ملاحظه کنند».
بندهای 5 ـ14 و 6 ـ14 از قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی آمریکا به تعریف ثبت الکترونیکی و مهر الکترونیکی پرداخته‌اند. ثبت الکترونیکی عبارت از عمل رسمی دفاتر اسناد الکترونیکی در ثبت مدارک الکترونیکی است. نیز دفاتر ثبت الکترونیکی باید دارای نسخه الکترونیکی از مهری باشند که حاوی نام سردفتر، محل وقوع دفترخانه و زمان ثبت باشد که البته دفاتر ثبت کاغذی نیز دارای مهر مشابهی می‌باشند. اگرچه